Hukum Kesehatan (Health Law) (Bagian 5) : Perjanjian, Kesalahan dan Kelalaian, Dolus dan Culpa

A.    Perjanjian.

Menurut Subekti suatu Perjanjian adalah suatu peristiwa bahwa seseorang berjanji kepada orang lain atau antara dua orang itu saling berjanji untuk melaksanakan sesuatu hal.

Untuk sahnya suatu perjanjian harus memenuhi syarat sebagaimana diatur dalam Pasal 1320 KUHPerdata yang unsur - unsurnya sebagai berikut :

1.      Adanya kesepakatan dari mereka yang saling mengikatkan dirinya (toestetning van degenen die zich verbinden.

2.      Adanya keeakapan untuk membuat suatu perikatan (de bekwaamheid om eene verbintenis aan te gaan).

3.      Mengenai sesuatu hal tertentu (een bepaald onderwerp).

4.      Suatu sebab yang diperholehkan (eene geoorloofdeoorzaak).

Tentang Keempat Unsur diatas, maka :

1.      Unsur Pertama dan Kedua disebut sebagai Syarat Subjektif.

Karena kedua unsur ini langsung menyangkut orang atau subjek yang rnembuat perjanjian. Apabila salah satu dari Syarat subjektif ini tidak dipenuhi, maka perjanjian tersebut atas Permohonan pihak yang bersangkutan dapat dibatalkan oleh hakim.

Maksudnya perjanjian tersebut selama belum dibatalkan tetap berlaku, jadi harus ada putusan hakim untuk membatalkan pejanjian tersebut. Pembatalan mulai berlaku sejak putusan hakim memperoleh kekuatan hukum yang tetap jadi perjanjian itu batal tidak sejak semula atau sejak perjanjian itu dibuat.

2.      Unsur Ketiga dan Keempat disebut Unsur Objektif.

Dikatakan demikian karena kedua unsur ini menyangkut Objek yang diperanjikan. Jika salah satu dari unsur ini tidak terpenuhi, perjanjian tersebut atas permohonan pihak yang bersangkutan atau secara ex officio dalam putusan hakim dapat dinyatakan batal demi hukum oleh hakim.

Oleh karena perjanjian itu dinyatakan batal demi hukum, maka perjanjian tersebut dianggap tidak pernah ada. Jadi pembatalannya adalah sejak semula (ex tunc), konsekuensi hukumnya bagi para pihak, posisi kedua belah pihak dikembalikan pada posisi semula sebelum perjanjian itu dibuat.

B.     Kesalahan dan Kelalaian Dalam Perjanjian Terapetik.

Pengertian kesalahan diartikan secara umum, yaitu perbuatan yang secara objektif tidak patut dilakukan.

Kesalahan dapat terjadi akibat :

1.      Kurangnya pengetahuan.

2.      Kurangnya pengalaman.

3.      Kurangnya pengertian.

4.      Mengabaikan suatu perbuatan yang seharusnya tidak dilakukan.

Apabila hal itu dilakukan oleh dokter, baik dengan sengaja maupun karena kelalaiannya dalam upaya memberikan perawatan atau pelayanan kesehatan kepada pasien, maka pasien atau keluarganya dapat minta pertanggungjawaban (responsibility) pada dokter yang bersangkutan.

Bentuk pertanggungjawaban yang dimaksud di sini meliputi pertanggungjawaban perdata, pertanggungjawaban pidana, dan pertanggungjawaban hukum administrasi.

Dalam hukum perdata dikenal dua dasar hukum bagi tanggung gugat hukum (liability), yaitu :

1.      Tanggung gugat berdasarkan wanprestasi atau cedera janji atau ingkar janji sebagaimana diatur dalarn Pasal 1239 KUHPerdata.

2.      Tanggung gugat berdasarkan perbuatan melanggar hukum sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata.

Jika seorang dokter melakukan penyimpangan terhadap standar pelaksanaan profesi ini, secara bukum sang dokter dapat digugat melalui wanprestasi atau perbuatan melanggar hukum.

Ajaran mengenai Wanprestasi atau Cedera Janji dalam Hukum Perdata dikatakan, bahwa seseorang dianggap melakukan wanprestasi apabila (Subekti, 1985 : 45):

1.      Tidak melakukan apa yang disepakati untuk dilakukan.

2.      Melakukan apa yang dijanjikan, tetapi terlambat.

3.      Melakukan apa yang dijanjikan, tetapi tidak sebagaimana yang diperjanjikan.

4.      Melakukan sesuatu yang menurut hakikat perjanjian tidak boleh dilakukan.

Dari keempat unsur tersebut yang paling erat kaitannya dengan kesalahan yang dilakukan oleh dokter adalah unsur ketiga, sebab dalam perjanjian terapeutik yang harus dipenuhi adalah upaya penyembuhan dengan kesungguhan.

Dengan demikian apabila pasien atau keluarganya mengajukan gugatan berdasarkan wanprestasi, pasien harus membuktikan bahwa pelayanan kesehatan yang diterimanya tidak sesuai dengan kesepakatan yang dituangkan dalam informed consent atau dokter menggunakan obat secara keliru atau tidak melaksanakan kewajiban sebagaimana mestinya.

Sedangkan untuk mengajukan gugatan terhadap rumah sakit, dokter, atau tenaga kesehatan lainnya dengan alasan berdasarkan Perbuatan melanggar hukum harus dipenuhi empat unsur berikut :

1.      Adanya pemberian gaji atau honor tetap yang dibayar secara periodik kepada dokter atau tenaga kesehatan yang bersangkutan.

2.      Majikan atau dokter mempunyai wewenang untuk rnemberikan instruksi yang harus ditaati oleh bawahannya.

3.      Adanya wewenang untuk mengadakan pengawasan.

4.      Ada kesalahan atau kelalaian yang diperbuat oleh dokter atau tenaga kesehatan lainnya, di mana kesalahan atau kelalaian tersebut menimbulkan kerugian bagi pasien.

Aspek negatif dari bentuk tanggung gugat dalam pelayanan kesehatan, adalah karena pasien mengalami kesulitan membuktikannya. Pada umumnya pasien tidak bisa membuktikan bahwa apa yang dideritanya, merupakan akibat dari kesalahan dan atau keialaian dokter dalam perawatan atau dalam pelayanan kesehatan. Kesulitan dalam Pembuktian ini karena pasien tidak memiliki pengetahuan yang cukup mengenai terapi dan diagnosa yang dialaminya atau yang dilakukan dokter kepadanya.

Menyadari hal ini, dengan maksud untuk melindungi kepentingan hukum pasien yang dirugikan akibat Pelayanan kesehatan, beberapa sarjana mengusulkan diterapkannya pembuktian terbalik bagi kepentingan pasien. Dengan demikian, dalam kaitannya dengan gugatan atas kesalahan atau keialaian yang dilakukan dokter, pasien harus mengajukan bukti-bukti untuk menguatkan dalil gugatannya.

Berdasarkan alat-alat bukti inilah hakim mempertimbangkan apakah menerima atau menolak gugatan tersebut. Hubungan antara dokter dengan pasien yang lahir dari transaksi terapeutik, selain menyangkut aspek hukum perdata juga menyangkut aspek hukum pidana. Aspek pidana baru timbul apabila dari pelayanan kesehatan yang dilakukan, berakibat atau menyebabkan pasien mati atau menderita eacat sebagaimana diatur dalam ketentuan Pasal 359, 360, dan 361 Kitab Undang - Undang Hukum Pidana (KUHP). Apabila hal ini terjadi maka sanksinya bukan hanya suatu ganti rugi yang berupa materi, akan tetapi juga dapat merupakan hukuman badan sebagaimana diatur dalam Pasal 10 KUHP.

Dasar untuk mempermasalahkan aspek pidananya, berawal dari hubungan keperdataan yang timbul antara dokter dengan pasien, yaitu berupa transaksi terapeutik sebagai upaya penyembuhan. Namun karena langkah yang diambil oleh dokter berupa terapi dalam usahanya memenuhi kewajiban itu, menimbulkan suatu kesalahan atau kelalaian yang berwujud suatu perbuatan yang diatur oleh hukum pidana, yaitu yang dapat berupa penganiayaan atau bahkan pembunuhan, baik yang disengaja maupun karena kelalaian, maka perbuatan itu harus dipertanggungjawabkan.

Secara teoretis mungkin mudah memberikan pengertian tentang kesalahan, di mana kesalahan menurut hukum pidana terdiri dari kesengajaan (dolus) dan kelalaian (culpa). Dalam praktiknya akan timbul, permasalahan tentang pengertian kesalahan ini, terutama yang menyangkut dengan kesalahan dan atau kelalaian dalam bidang pelayanan kesehatan. Kesulitan akan timbul untuk menentukan adanya suatu kelalaian karena dari semula perbuatan atau akibat yang timbul dalam suatu peristiwa tidak dikehendaki oleh pembuatnya.

Pada hakikatnya kelalaian baru ada apabila dapat dibuktikan adanya kekurang hati-hatian. Kesalahan dokter dalam melaksanakan tugasnya sebagian besar terjadi karena kelalaian, sedangkan kesengajaan jarang terjadi. Sebab apabila seorang dokter sengaja melakukan suatu kesalahan, hukuman yang akan diberikan kepadanya akan lebih berat.

Dalam hukum pidana, untuk membuktikan adanya kelalaian dalam pelayanan kesehatan harus ada paling tidak empat unsur (Soekanto, 1987:157).

1.      Ada kewajiban yang timbul karena adanya perjanjian.

2.      Ada pelanggaran terhadap kewajiban, misainya dokter telah gagal bertindak sesuai nonna yang telah ditentukan diseba atau keialaian, contohnya perbuatan dokter yang standar perawatan bagi pasiennya.

3.      Ada penyebab.

Hubungan sebab akibat yang paling langsung dapat timbul dalam hubungan dokter dengan pasien, yailu perbuatan dokter timbul akibat yang merugikan pasien. Akan tetapi sebab yang tidak langsung pun dapat menjadikan sebab hukum, apabila sebab itu telah menimbulkan kerugian bagi pasien. Misalnya akibat dari pemakaian suatu obat yang diberikan dokter.

4.      Timbul kerugian.

Akibat dari perbuatan dalam hubungan dokter dengan pasien dapat timbul kerugian, baik yang bersifat langsung aupun tidak langsung. Kerugian itu dapat mengenai tubuh pasien sehingga menimbulkan rasa tidak enak.

Terhadap kesalahan dokter yang bersifat melanggar tata nilai surnpah atau kaidah etika profesi, pemeriksaan dan tindakan, dilakukan oleh organisasi Ikatan Dokter Indonesia (H)I), dan atau atasan langsung yang berwenang (yaitu pihak Departemen Kesehatan Republik Indonesia). Pemeriksaan dibantu oleh perangkat Majelis Kode Etik Kedokteran (MKEK) atau Panitia Pertimbangan dan Pembinaan Etik Kedokteran (P3EK). Lembaga ini merupakan badan non-struktural Departemen Kesehatan yang dibentuk dengan Peraturan Menteri Kesehatan Republik Indonesia Nomor 5 54/Menkes/Per/Xll/ 1 982.

Tugas lembaga ini memberi pertimbangan etik kedokteran kepada menteri kesehatan, menyelesaikan persoalan etik kedokteran dengan memberi pertimbangan dan usul kepada pejabat yang berwenang di bidang kesehatan. Dasar hukum yang digunakan adalah hukum disiplin dan atau hukum administrasi sesuai dengan peraturan yang terdapat dalam undang-undang, peraturan pemerintah, peraturan menteri kesehatan, surat keputusan menteri kesehatan yang bersangkutan.

Misalnya seorang dokter berbuat yang dapat dikualifikasikan melanggar sumpah dokter. Setelah diadakan pemeriksaan dengan teliti dapat dijatuhi sanksi menurut Pasal 54 Ayat (1) UU No. 23 Tahun 1992 tentang Kesehatan.

Hal yang sama juga dikemukakan oleh Poernomo (1 984: 76); unsur melawan hukum menjadi dasar bagi suatu tindak pidana, karena selain bertentangan dengan undang - undang, termasuk pula perbuatan yang bertentangan dengan hak seseorang atau kepatutan masyarakat.

Pengertian perbuatan melawan hukum seperti apa yang dikemukakan oleh J.B. van Bemmelen (1 987 : 149 – 150) :

1.      Bertentangan dengan ketelitian yang pantas dalam pergaulan masyarakat mengenai orang lain atau barang.

2.      Bertentangan dengan kewajiban yang ditetapkan oleh undang - undang.

3.      Tanpa hak atau wewenang sendiri.

4.      Bertentangan dengan hak orang lain.

5.      Bertentangan dengan hukum objektif.

Dalam hukum pidana terdapat dua ajaran mengenai sifat melawan hukum, yakni : Ajaran melawan hukum formal dan ajaran melawan hukun materiil.

1.      Menurut ajaran melawan hukum formal, suatu perbuatan telah dapat dipidana apabila perbuatan itu telah memenuhi semua unsur-unsur dari rumusan suatu tindak pidana (delik) atau telah cocok dengan rumusan pasal yang bersangkutan.

2.      Pada ajaran melawan hukum materiil untuk dapat menjatuhkan pidana terhadap suatu perbuatan tidak cukup hanya dengan melihat: apakah perbuatan itu telah memenuhi rumusan pasal tertentu dalam KUHP, melainkan perbuatan itu juga harus dilihat secara materiil. Maksudnya apakah perbuatan itu bersifat melawan hukum secara sungguh-sungguh yaitu dilakukan dengan bertanggungjawab atau tidak. Kesalahan selalu ditujukan pada perbuatan yang tidak patut, Yaitu melakukan sesuatu yang seharusnya tidak dilakukan dan atau tidak melakukan sesuatu yang seharusnya mesti dilakukan.

Mengenai apa yang dimaksud dengan kesalahan, menurut Simons: Kesalahan adalah keadaan psikis orang yang melakukan perbuatan dan hubungannya dengan perbuatan yang dilakukannya yang sedemikian rupa sehingga orang itu dapat dicela karena perbuatan tersebut.

Kesalahan berarti bukan hanya perbuatan yang dilakukan itu dinilainya secara objektif tidak patut akan tetapi juga dapat dicelakan kepada pelakunya karena perbuatan itu “dianggap” jahat.

Antara perbuatan dan pelakunya selalu membawa celaan, oleh karenanya kesalahan itu juga dinamakan sebagai yang dapat dicelakan. Namun harus diingat bahwa sesuatu yang dapat dicelakan bukanlah merupakan inti dari suatu kesalahan melainkan merupakan akibat dari kesalahan itu.

Bila hal ini dikembahkan pada asas “Tiada pidana tanpa kesalahan” berarti untuk dapat dijatuhi suatu pidana, disyaratkan bahwa orang tersebut telah berbuat yang tidak patut secara objektif dan perbuatan itu dapat dicelakan kepada pelakunya.

Menurut ketentuan yang diatur dalam hukum pidana bentuk - bentuk kesalahan terdiri dari berikut ini  :

1.      Kesengajaan.

Kesengajaan, Dapat dibagi menjadi :

a.      Kesengajaan dengan maksud.

Yakni di mana akibat dari perbuatan itu diharapkan timbul, atau agar peristiwa pidana itu sendiri terjadi.

b.      Kesengajaan dengan kesadaran.

Sebagai suatu keharusan atau kepastian bahwa akibat dari perbuatan itu sendiri akan terjadi, atau dengan kesadaran sebagai suatu kemungkinan saja.

c.       Kesengajaan bersyarat (dolus eventualis).

Kesengajaan bersyarat di sini diartikan sebagai perbuatan yang diakukan dengan sengaja dan diketahui akibatnya, yaitu yang mengarah pada suatu kesadaran bahwa akibat yang dilarang kemungkinan besar terjadi.

Menurut Sudarto Kesengajaan bersyarat atau dolus eventualis ini disebutnya dengan teori “apa boleh buat” sebab di sini keadaan batin dari si pelaku mengalarni dua hal, yaitu :

a.      Akibat itu sebenamya tidak dikehendaki, bahkan ia benci atau takut akan kemungkinan timbulnya akibat tersebut.

b.      Akan tetapi meskipun ia tidak menghendakinya, namun apabila akibat atau keadaan itu timbul juga, apa boleh buat, keadaan itu harus diterima. Jadi berarti bahwa ia sadar akan risiko yang harus diterimanya.

Maka di sini pun terdtpat suatu pertimbangan yang menimbulkan kesadaran yang sifatnya lebih dari sekadar suatu kemungkinan biasa saja. Sebab sengaja dalam dolus eventualis ini, juga mengandung unsur - unsur mengetahui dan menghendaki, walaupun sifatnya sangat samar st;kali atau dapat dikatakan hampir tidak terlihat sama sekali.

2.      Kealpaan.

Sebagaimana yang disebut dalam Pasal 359 KUHP. Kealpaan itu paling tidak memuat tiga unsur, yaitu : 1.  

a.      Pelaku berbuat lain dari apa yang seharusnya diperbuat menurut hukum tertulis maupun tidak tertulis, sehingga sebenarnya ia telah melakukan suatu perbuatan (termasuk tidak berbuat) yang melawan hukum.

b.      Pelaku telah berlaku kurang hati-hati, ceroboh, dan kurang berpikir panjang.

c.       Perbuatan pelaku itu dapat dicela, oleh karenanya pelaku harus bertanggung jawab atas akibat perbuatannya tersebut.

Berpedoman kepada unsur-unsur kealpaan tersebut, dapat dipahami bahwa kealpaan dalam pelayanan kesehatan mengandung pengertian normatif yang mudah dilihat, artinya perbuatan atau tindakan kealpaan itu selalu dapat diukur dengan syarat-syarat yang lebih dahulu sudah dipenuhi oleh seorang dokter.

Ukuran normatifnya adalah bahwa tindakan dokter tersebut setidak-tidaknya sama dengan apa yang diharapkan dapat dilakukan teman sejawatnya dalarn situasi yang sama.

Dalam kepustakaan, disebutkan bahwa untuk menentukan adanya kesalahan yang mengakibatkan dipidananya seseorang harus dipenuhi empat unsur diantaranya :

1.      Terang melakukan perbuatan pidana, perbuatan itu bersifat melawan hukum.

2.      Mampu bertanggungjawab.

3.      Melakukan perbuatan tersebut dengan sengaja atau karena kealpaan.

4.      Tidak adanya alasan pemaaf.

Jika dihubungkan dengan profesi dokter dalam pelayanan kesehatan timbul pertanyaan, apakah unsur kesalahan tersebut dapat diterapkan terhadap perbuatan yang dilakukaii oleh dokter?

Untuk menjawab pertanyaan tersebut harus dilihat apakah kesalahan yang dilakukan oleh dokter, tedadi karena kurangnya pengetahuan, kurangnya pengalaman dan atau kurangnya kehati-hatian, padahal diketahui bahwa jika dilihat dari segi profesionalisme, seorang dokter dituntut untuk terus mengembangkan ilmunya.

Di samping itu, kehati-hatian dan ketelitian seorang dokter dalam melakukan perawatan sangat menentukan, oleh karena itu unsur-unsur sebagaimana tersebut di atas dapat diterapkan.

C.     Unsur (elemen) Delik Obyektif.

Menurur Hall bahwa actus reus itu adalah bagian fisik dari delik, yaitu perbuatan yang dituduhkan. Suatu perbuatan fisik . jika Ibu X menembak dan membunuh Ibu T, perbuatannya adalah menarik picu senjata.

Elemen obyektif dari gambaran diatas adalah elemen delik yang berkaiatan dengan perbuatan (act, daad) dari pelaku delik, yang terdiri dari :

1.      Wujud perbuatan (aktif, pasif), atau akibat yang kelihatan.

2.      Perbuatan itu harus bersifat melawan hukum.

3.      Dalam melakukan perbuatan itu tidak ada Dasar Pembenar. 

Dibawah ini akan dibahas secara terperinci mengenai hal diatas, yaitu :

1.      Wujud Perbuatan.

Suatu delik dapat diwujudkan dengan kelakuan aktif ataupun kelakuan pasif, sesuai dengan uraian delik yang mensyaratkannya (Zainal Abidin, 1995 : 236).

a.       Missal delik pencurian biasa (Pasal 362 KUHP) wujud perbuatannya adalah mengambil barang orang lain sebagian atau seluruhnya.

b.      Misal lagi delik tidak memenuhi panggilan pengadilan sebagai saksi, ahli, juru bahasa (Pasal 224 KUHP).

Jadi wujud perbuatan dimaksud adalah aktif atau pasif, meliputi jenis delik komisi, atau jenis delik omisi, atau delictum commissionis per ommissionem commissa, atau delik tidak mentaati larangan dilanjutkan dengan cara tidak berbuat.

2.      Bersifat Melawan Hukum.

Perbuatan yang disyaratkan untuk memenuhi elemen delik obyektif adalah bahwa dalam melakukan perbuatan itu harus ada elemen melawan hukum (wedderectelijkheids, unlawfull act, onrechtmatigedaad). Suatu perbuatan melawan hukum adalah perbuatan yang dilarang untuk dipatuhi, atau diperintahkan untuk tidak dilakukan seperti yang tercantum dalam aturan pidana.

Contoh : pada waktu ada bahaya banjir, A menolong seorang bayi yang hanyut terbawa air, bayi itu berhasil diselamatkan dan dipeliharanya dengan baik, sehingga suatu hari datanglah orangtua bayi itu kapada A untuk meminta kembali bayi tersebut. A tidak dapat menuntut ganti kerugian atas bayi itu kepada kadua orangtua bayi, sebab pada saat itu A melaksanakan perbuatan menurut hukum (zakwaarneming).

Sebaliknya dalam bahaya banjir tersebut sementar orang menyelamatkan barang - barangnya, B berkesempatan untuk masuk rumah orang dan mengambil barang-barang berharga, maka perbuatan B adalah perbuatan yang dilarang oleh hukum yakni melakukan delik pencurian berkualifikasi (Pasal 363 KUHP).

Hukum Pidana membedakan sifat melawan hukum menjadi 2 (dua) macam arti utama, yaitu :

1.      Melawan hukum dalam arti formil.

2.      Melawan hukum dalam arti meteriil.

Zainal Abidin (1995 : 242) menjelaskan bahwa dikatakan formeel (sic) karena undang-undang pidana melarang atau memerintahkan perbuatan itu disertai ancaman sanksi kepada barang siapa yang melanggar atau mengabaikannya. Disebut materiel (sic) oleh karena sekalipun suatu perbuatan telah sesuai dengan uraian di dalam undang-undang, masih harus diteliti tentang penilaian masyarakat apakah perbuatan itu memang tercela dan patut dipidana pembuatnya atau tidak tercela, ataupun dipandang sifatnya terlampau kurang celaannya sehingga pembuatnya tak perlu dijatuhi sanksi pidana, tetapi cukup dikenakan sanksi dalam kaidah hukum lain, atau kaidah sosial lain.

1.      Arti Perbuatan Melawan Hukum Formil.

Adalah unsur-unsur yang bersifat konstitutif, yang ada dalam setiap rumusan delik dalam aturan pidana tertulis, walaupun dalam kenyataanya tidak dituliskan dengan tugas bersifat melawan hukum.

Dengan demikian dalam hal tidak dicantumkan berarti unsur melawan hukum diterima sebagai unsur kenmerk (diterima secara diam-diam, implicit). Melawan hukum formil lebih mementingkan kepastian hukum (rechtszekerheids) yang bersumber dari asas legalitas (principle of legality, legaliteit benginsel).

2.      Arti Perbuatan Melawan Hukum Materiil.

Adalah unsur yang berkaitan dengan asas culpabilitas (penentuan kesalahan pembuat delik), atau nilai keadilan hukum yang ada dalam masyarakat, dan tingkat kepatutan dan kewajaran.

Sudarto (1990 : 78) menjelaskan bahwa sifat melawan hukum materiil adalah suatu perbuatan itu melawan hukum atau tidak; tidak hanya yang terdapat dalm undang-undang (yang tertulis) saja, akan tetapi harus dilihat berlakunya asas-asas hukum yang tidak tertulis. Jadi menurut ajaran ini melawan hukum sama dengan bertentangan dengan hukum tertulis dan juga bertentangan dengan hukum yang tidak tertilis termasuk tata susila dan sebagainya.

3.      Tidak Ada Dasar Pembenar (Rechtsvaadigingsgrond, fait justification).

Suatu perbuatan dikualifikasi sebagai telah terjadi delik, bila dalam perbuatan itu tidak terkandung Dasar Pembenar, sebagai bagian dari Elemen Delik Obyektif (actus reus).

Dimaksudkan dengan Dasar Pembenar adalah dasar yang menghilangkan sifat melawan hukum dari perbuatan yang sudah dilakukan pembuat delik. Artinya jika perbuatan itu mengandung dasar pembenar berarti salah satu unsur delik (elemen delik) obyektif tidak terpenuhi, yang mengakibatkan pelaku (pembuat) delik tidak dapat dikenakan pidana. Dalam KUHP terdapat beberapa jenis Dasar Pembenar, yaitu :

a.       Daya Paksa Relatif (vis compulsiva).

b.      Pembelaan Terpaksa.

c.       Melaksanakan Perintah Undang - Undang.

d.      Melaksanakan Perintah Jabatan Yang Berwenang.

Dibawah ini akan dijelaskan keempat Dasar Pembenar tersebut, diantaranya :

a.      Daya Paksa relatif (vis compulsive).

Jenis Dasar Pembenar ini sebagaimana diatur dalam Pasal 48 KUHP, artinya seseorang melakukan sesuatu perbuatan karena pengaruh atau tekanan daya paksa yang sebenarnya masih dapat ditahan, atau masih berwujud alternatif tindakan tindak dipidana.

Contoh : A mengancam B (kasir bank), dengan meletakkan pistol di dada B untuk menyerahkan uang yang disimpan oleh B. B dapat menolak. B dapat berpikir dan menentukan kehendaknya, jadi tidak ada paksaan absolut. Memang ada paksaan, tetapi masih ada kesempatan bagi B untuk mempertimbangkan; apakah ia melanggar kewajibannya untuk menyimpan uang / surat-surat berharga itu dan menyerahkannya kepada A; atau sebaliknya, ia tidak menyerahkan dan ditembak mati oleh A.

Sifat dari daya paksa ini harus datang dari luar diri pembuat delik. Di samping daya paksa relatif atau vis compulsive, atau disebut juga paksa dalam arti sempit; sebetulnya ada juga yang dinamakan “Keadaan Darurat, atau keadaan Terpaksa (noodtoestand)”.

Noodtoestand ini terbagi dalam 3 (tiga) tipe keadaan darurat, yaitu :

1.      Benturan antara dua kepentingan hukum.

Contohnya : Kasus Papan Carniades.

 Ada dua orang yang karena kapal tenggelam, dan untuk menyelamatkan diri berpegangan pada sebuah papan, padahal papan itu tidak mungkin dapat digunakan oleh dua orang. Bila keduanya berpegangan pada papan itu, maka keduanya pasti tenggelam.

Salah seorang mendorong temannya sehingga mati tenggelam, dan yang satunya terhindari dari bahaya maut. Orang yang mendorong itu tidak dapat dipidana, karena dalam keadaan darurat.

2.      Benturan antara kepentingan hukum dan kewajiban hukum.

Contohnya : Kasus optician.

Ada seorang pemilik toko kacamata menjual kacamata kepada seoarang yang kacamatanya hilang, padahal waktu itu sudah saatnya took ditutup. Sebab jika tidak menutup toko pada waktunya dituduh melanggar peraturan penutupan toko.

Sipembeli ternyata tanpa kacamata tidak dapat kembali ke rumahnya sebab tidak dapat mengendarai kendaraan atau berjalan sama sekali. Penjual kacamata (optician) tidak dapat dipidana dengan tuduhan melanggar aturan penutupan toko, sebab bertindak dalam keadaan memaksa.

3.      Benturan antara dua kewajiban hukum.

Contohnya : Kasus Kesaksian Dua Pengadilan.

Seorang dipanggil menjadi saksi pada dua pengadilan negeri yang berbeda, tetapi pada hari yang sama dan jam yang sama pula, terpaksa membatalkan salah satu panggilan pengadilan dan pergi memenuhi panggilan pengadilan yang satunya. Pengadilan yang tidak didatangi oleh saksi, tak dapat menuntut dan mengenakan pidana dengan tuduhan melanggar ketentuan Pasal 224 KUHP.

b.      Pembelaan Terpaksa.

Pembelaan terpaksa ini sebagaiman dimaksud dalam Pasal 49 ayat (1) KUHP, yang menegaskan bahwa “Tidak dapat dipidana seseorang yang melakukan perbuatan yang terpaksa dilakukan untuk membela diri sendiri atau orang lain; membela kehormatan kesusilaan atau harta benda sendiri atau orang lain terhadap serangan atau ancaman serangan yang sangat dekat saat itu yang melawan hukum”.

c.       Melaksanakan Perintah Undang - Undang.

Jika termasuk dalam Dasar Pembenar, seperti dimaksud Pasal 50 KUHP yang menegaskan bahwa “Barangsiapa melakukan perbuatan untuk melaksanakan ketentuan undang-undang tidak dipidana”.

d.      Melaksanakan perintah Jabatan Berwenang.

Sebagaimana dimaksud dalam Pasal 51 ayat (1) KUHP, yang menegaskan bahwa “ Barangsiapa melakukan perbuatan untuk melaksanakan perintah jabatan yang diberikan oleh penguasa yang berwenang, tidak dipidana”.

D.    Unsur (Elemen) Delik Subyektif.

Unsur (elemen) delik subyektif dalam Hukum Pidana Common Law dinamakan mens rea. Daniel Hall (1991 : 56) menjelaskan bahwa Mens rea adalah bagian dari sikap batin (sikap mental), bagian dari niat (pikiran) yang menjadi bagian pula dari pertanggungjawaban pidana.

Jadi Mensrea itu berkenaan dengan kesalahan dari pembuat delik (dader), sebab berkaitan dengan sikap batin yang jahat (criminal intent). Mens rea berkaitan pula dengan asas geen straf zonder schuld (Tiada pidana tanpa kesalahan). Didalam Hukum Pidana yang beraliran Anglo-saxon terkenal asas “an act does not a person guality unless his mind is guality” (satu perbuatan tidak menjadikan seseorang itu bersalah, terkecuali pikirannya yang salah).

Elemen Delik Subyektif atau unsur mens rea dari delik atau bagian dari pertanggungjawaban pidana yang menurut Zainal Abidin (1995 : 235) terdiri dari :

1.      Kemampuan bertanggungjawab (toerekeningsvatbaarheids).

2.      Kesalahan dalam arti luas, yang terdiri dari :       

a.      Dolus yang di bagi menjadi tiga jenis, yaitu :

1.      Sengaja sebagai niat (oogmerk).

2.      Sengaja sadar akan kepastian atau keharusan (zekerheidsbewustzijn).

3.      Sengaja sadar akan kemungkinan (dolus eventualis, mogelijk-bewutstzijn).

b.      Culpa, yang di bagi menjadi dua jenis, yaitu :

1.      Culpa lata yang disadari.

2.      Culpa lata yang tak disadari (lalai).

3.      Tidak ada dasar pemaaf.

Elemen delik subyektif terdiri dari :

1.      Kemampuan bertanggungjawab.

2.      Dilakukan dengan dolus dan culpa.

E.     Kemampuan Bertanggungjawab (toerekeningsvarbaarheids).

KUHP tidak mengatur tentang kemampuan bertanggungjawab, yang diatur justru kebalikannya, yaitu ketidakmampuan bertanggungjawab (Pasal 44 KUHP). Ada yang mendefinisikan bahwa mampu bertanggungjawab adalah mampu untuk menginsyafi sifat melawan hukum dari perbuatan; dan sesuai keinsyafan itu mampu untuk menentukan khendaknya (Roeslan Saleh, 1983 : 80).

Sementara itu Van hamel (Sudarto, 1990 : 93) menyatakan bahwa kemampuan bertanggungjawab adalah suatu keadaan normalitas psychis dan kematangan yang berwujud 3 (tiga) kemampuan berikut ini :

1.      Mampu mengerti nilai dari akibat-akibat perbuatannya sendiri.

2.      Mampu untuk menyadari bahwa perbuatannya itu menurut pandangan masyarakat tidak boleh dilakukan.

3.      Mampu untuk menentukan kehendaknya atas perbuatannya itu.

Menurut Roeslan Saleh (1983 : 80) bahwa orang mampu bertanggungjawab apabila memenuhi 3 (tiga) syarat berikut :

1.      Dapat menginsyafi makna yang senyatanya dari perbuatannya.

2.      Dapat menginsyafi bahwa perbuatannya itu tidak dapat dipandang patut dalam pergaulan masyarakat.

3.      Mampu untuk menentukan niat atau kehendaknya dalam melakukan perbuatan.

Ukuran sederhana yang dipakai adalah mengedepankan 2 (dua) factor kehendak. Akal bisa membedakan perbuatan yang boleh dan yang tidak boleh dilakukan. Kehendak bisa disesuaikan dengan keinsyafan atau kesadaran terhadap perbuatan yang boleh dan yang tidak boleh dilakukan seseorang.

Contoh epilepsy, hysteria, psikhastemi. Hakim dianjurkan untuk tidak terpengaruh dengan hasil pemeriksaan psikiatri. Opini psikiatri adalah tetap dijadikan salah satu alat bukti (keterangan ahli), sesuai ketentuan Pasal 184 ayat (1) KUHAP.

F.      Dolus dan Culpa.

1.      Dolus (opzet, intent).

Dolus dimaksud kesengajaan melakukan suatu delik. Dijelaskan dalam Memorie van Toelichting (M.v.T) bahwa sengaja adalah : “de (bewuste) richting van den will op een bepaald misdrijv”, yaitu kehendak yang disadari yang ditujukan melakukan kejahatan tertentu (Andi Hamzah, 1991 : 84). Penentuan sengaja melakukan delik dikaji melalui 2 (dua) teori penentuan kesengajaan, yaitu teori willens en weten (menghendaki dan mengetahui atau membayangkan).

Moeljatno (1983 : 17) menjelaskan teori willens en weten sebagai berikut : Dikehendaki dengan maksud segala kegiatan baik perbuatan persiapan, perbuatan pelaksanaan, dan hasil yang menjadi tujuan pelaku. Sedangkan teori pengetahuan; pelaku mengetahui akibat-akibat dari perbuatannya.

Missal delik pembunuhan, bahwa pelaku delik mulai mengasah pedangnya, menjaga korban masuk pintu rumah, mengayun pedang tepat pada leher korban, dan korban meninggal dunia. Contoh tersebut jelas terlihat bahwa perbuatan persiapan adalah mengasah pedang; perbuatan pelaksanaan berdiri dibalik pintu, menebas leher korban; akhirnya korban meninggal dunia adalah akibat yang diketahui dan dikehendaki oleh pelaku delik.

Hamzah (1991 : 99) berpendapat bahwa teori willens en weten sebagai berikut dalam kehendak dengan sendirinya sudah diliputi pengetahuan. Orang yang menghendaki sesuatu terlebih dahulu tentu harus tahu telah mempunyai pengetahuan tentang sesuatu itu. Tidak demikianlah dengan pengetahuan. Sesuatu yang diketahui oleh seseorang belum tentu juga dikehendaki olehnya. Hamzah sebetulnya lebih obyektif dan antisipatif dalam menerapkan teori willens en weten. Sebab antara keduanya (pengetahuan dan kehendak) tidak selalu bersesuaian atau bersamaan.

Contoh dalam delik yang dilakukan dibawah ancaman (pengaruh daya paksa). Penentuan sengaja melakukan delik dapat juga dipergunakan teori membayangkan (voorstelling theori) yang dipelopori oleh Frank.

Hamzah (1991 : 85) menguraikan teori membayangkan dari Frank sebagai berikut :

1.      Manusia tidak mungkin dapat menentukan atau menghendaki sesuatu akibat. Ia hanya dapat membayangkan, menginginkan, mengharapkan adanya suatu akibat.

2.      Suatu gerakan otot seperti menembak dengan sengaja tidak selalu menimbulkan akibat tembakan dapat meleset atau tepat sasaran.

Adalah menjadi sengaja jikalau suatu akibat (yang timbul karena suatu perbuatan) dibayangkan sebagai maksud (terhadap perbuatan itu), dan karena tindakan yang bersangkutan dilakukan sesuai dengan bayangan yang terlebih dahulu dibuat oleh pembuat delik.

Ada 3 (tiga) corak kesengajaan melakukan delik, yaitu :

1.      Sengaja sebagai maksud (opzet als oogmerk).

2.      Sengaja sadar akan keharusan atau kepastian (opzet bij zekerheids bewustzijn).     

3.      Sengaja sadar akan kemungkinan (opzet bij moogelijkbewustzijn) atau sering dikenal dengan sebutan dolus eventualis.

Dibawah ini akan dijelaskan Ketiga Corak Kesengajaan Melakukan Delik tersebut, diantaranya :

1.      Opzet als Oogmerk (sengaja sebagai maksud).

Sengaja sebagai maksud melakukan delik adalah sengaja yang bercorak paling sederhana, yaitu perbuatan dan akibat seperti yang dikehendaki atau dibayangkan oleh pembuat delik bertujuan menimbulkan akibat yang dilarang. Pembuat delik menghendaki perbuatan dan akibat dari perbuatannya itu.

Contoh Badu menghendaki Amin meninggal dunia. Badu membidik pistolnya kea rah jantung Amin, kemudian melepaskan tembakan tepat mengena dada Amin, akibatnya Amin meninggal dunia. Kasus sederhana ini memperlihatkan bahwa kematian Amin dikehendaki Badu, dan Badu telah membayangkan, serta mengetahui bahwa tembakannya menyebabkan Amin meninggal dunia, sebab memang itulah tujuan yang ingin dicapai Badu.

2.      Opzet bij Zekerheidsbewustzijn (sengaja sadar akan kepastian).

Sengaja bercorak kepastian atau keharusan adalah sengaja melakukan delik yang dapat diketahui dan dibayangkan meski tidak dikehendaki ada akibat lain yang menyertai tindakan pembuat delik.

Contoh Joni menembak Jalil yang sedang duduk dibalik kaca jendela (disebelah warung kopi dekat pasar Abepura). Joni tidak menghendaki kaca pecah, sebab kesempatan itu harus dipergunakan sebaik - baiknya. Akibat tembakan Joni kaca jendela warung kopi itu pecah, peluru Joni mengena kepala Jalil. Kasus ini memperlihatkan bahwa kaca jendela yang pecah merupakan suatu keharusan atau kepastian yang memang sengaja dilakukan oleh Joni.

Dalam corak sengaja kedua ini sebetulnya ada dua hal yang perlu dijadikan pegangan, yaitu :

a.      Ada akibat yang memang dituju oleh pembuat delik.

b.      Ada akibat yang tidak dikehendaki tapi akibat itu harus ada untuk mencapai akibat pertama.

3.      Opzet bij Moogelijkbewustzijn (sengaja sadar akan kemungkinan).

Corak kesengajaan melakukan delik yang ketiga adalah sengaja sadar akan kemungkinan, atau sering disebut dolus eventualis. Penjelasan terhadap corak kesengajaan yang ketiga ini didalam Hukum Pidana terkenal dengan teori Inkauf Nehmen.

Zainal Abidin (1995 : 293) menerjemahkan Inkauf Nehmen sebagai teori apa boleh buat, sebab resiko yang diketahui kemungkinan adanya itu (resiko) sungguh-sungguh timbul, di samping hal yang dimaksud, apa boleh buat pembuat delik berani memikul resiko yang tidak dikehendaki.

Zainal Abidin (1995) mengajukan dua syarat bagi kelengkapan Teori Inkauf Nehmen, yaitu :

1.      Terdakwa (pembuat delik) mengetahui kemungkinan adanya akibat atau keadaan yang merupakan delik.

2.      Sikapnya terhadap kemungkinan itu andaikata sungguh timbul akibat, ialah apa boleh buat, dapat disetujui dan berani mengambil resiko.

Intinya bahwa keadaan tertentu yang kemungkinan dipikir atau dibayangkan terjadi dan memang benar terjadi.

Contoh klasik Kue Tart : Kue tart beracun dikirim oleh X dengan maksud membunuh A. X mengetahui bahwa dan kemungkinan Istri A juga akan memakannya begitu pula anak-anak dari A. meski X tahu tetapi tetap saja kue tart beracun itu dikirim sebagai parsel hari raya dengan harapan hanya dimakan oleh A, Jika istri A turut makan, maka tujuannya sudah terpenuhi. Ada sengaja sebagai maksud terhadap matinya A, dan sengaja sebagai kemungkinan terhadap matinya istri A. Sehingga tidak ada salahnya jika berpendapat bahwa kesengajaan sadar akan kemungkinan merupakan gabungan dari corak sengaja sebagai maksud dan sengaja sadar akan kepastian atau keharusan.

Sudarto (1990 : 106) juga mengajukan dua syarat tentang adanya Inkauf Nehmen, yaitu :

1.      Akibat itu sebenarnya tidak dikehendaki, bahkan ia benci atau takut akan kemungkinan timbulnya akibat itu.

2.      Akan tetapi meskipun ia tidak menhendakinya, namun apabila toh keadaan / akibat itu timbul, apa boleh buat hal itu diterima juga, ini berarti ia berani memikul resiko.

Bila disimpulkan teori inkauf nehmen ini lebih disederhanakan dengan teori kemungkinan akibat tak tercegah. Sebenarnya pembicaraan tentang kesengajaan melakukan delik ada juga yang membedakan antara :

1.      Kesengajaan Berwarna (Geklurd).

Geklurd mengisyaratkan bahwa pembuat delik harus tahu bahwa perbuatan yang dilakukan berkaitan dengan akibat yang melawan hukum (akibat yang dilarang). Sengaja ini dalam arti dolus molus (criminal intent, boos opzet), si pembuat delik sadar perbuatannya merupakan perbuatan yang tidak boleh dilakukan atau memang dilarang

2.      Kesengajaan Tak Berwarna (Kleurloos).

Sengaja Tak Berwarna (Kleurloos) disyaratkan bahwa pembuat delik cukup saja mengetahui perbuatannya itu sebagai perbuatan yang tidak boleh dilakukan (dilarang) tetapi tidak perlu tahu apakah bersifat malawan hukum ataukah tidak. Akan tetapi bentuk sengaja tak berwarna (kleurloos) ini dalam praktek masih sulit untuk membuktikannya, dan inilah sekaligus keberatan dari corak kesengajaan tak berwarna itu diterima.

Disamping bentuk sengaja melakukan delik diatas, dalam Hukum Pidana masih dikenal pula adanya Dolus Premeditatus dan Dolus Repentinus. Dolus premeditatus terdapat dalam Pasal 340 KUHP (delik pembunuhan berencana), Pasal 353 KUHP (delik penganiayaan berencana), Pasal 355 KUHP (delik penganiayaan berat yang direncanakan lebih dahulu). Dolus premeditatus tersebut menyebabkan lahirnya pemberatan pidana.

Menurut Memorie van Toelichting (M.v.T) bahwa rencana lebih dahulu disebut juga voorbedachterade mensyaratkan jangka waktu untukmenimbang dengan tenang. Untuk itu dipandang sudah cukup bila pembuat delik untuk melaksanakan kejahatan mempunyai waktu untuk memperhitungkan apa yang akan dilakukannya.

Satochid Kartanegara (tebit tanpa tahun, 332, Menjelaskan bahwa Dolus Premeditatus berarti dengan tenang, yaitu ditetapkan dengan pikiran dan keadaan yang tenang. Ada pendapat yang menyatakan bahwa Dolus Premeditatus bukanlah bentuk atau corak kesengajaan, tetapi cara kesengajaan. Dolus Repentinus ialah kebalikan dari dolus premeditatus, yaitu sikap batin pembuat delik yang secara langsung timbul, missal karena naik pitam seketika, atau situasi kejiwaan yang menyebabkan pembuat delik terguncang hebat perasaannya lalu membunuh, mencuri, menganiaya dan sebagainya.

2.      Culpa.

Culpa adalah kebalikan dari sengaja melakukan delik. Culpa terbagi manjadi culpa lata dan culpa lepis (kelalaian yang sedemikian ringannya sehingga tidak menyebabkan seseorang dapat dipidana). Focus yang dibicarakan adalah berkaitan dengan culpa lata (kelalaian yang besar, kesalahan berat).

Bila dikatakan kesalahan, maksudnya ialah kesalahan dalam arti sempit yakni hanya merupakan terjemahan dari culpa, bukan kesalahan dalam arti luas yang mencakup kesengajaan.

Disamping pembagian culpa lata dan culpa lepis, didalam culpa lata sendiri terbagi dua yaitu antara culpa lata yang disadari dan culpa lata tak disadari.

Pembagian Culpa Lata ini sebetulnya terdapat dalam Pasal 7 ayat (3) Criminal Code of Yugoslavia, yaitu :

1.      Culpa Lata Disadari.

Bila mana pembuat delik menyadari bahwa dari tindakannya dapat mewujudkan suatu akibat yangdilarang oleh undang-undang, tetapi dia beranggapan secara keliru bahwa akibat itu tidak akan terjadi atau ia mampuuntuk mencegahnya.

2.      Culpa Lata Tak Disadari.

Bilamana pembuat delik tidak menyadari kemungkinan akan terwujudnya akibat, sedangkan didalam keadaan ia berbuat oleh karena kualitas pribadinya ia seharusnya dan dapat menyadari kemungkinan itu.

Dalam Buku II KUHP terdapat beberapa pasal yang memuat Delik - Delik Culpa, contoh :

1.      Pasal 188 KUHP : karena kealpaan menimbulkan letusan, kebakaran.

2.      Pasal 231 KUHP : karena kealpaan sipenyimpan menyebabkan hilangnya barang yang disita.

3.      Pasal 359 KUHP : karena kelalaian mengakibatkan matinya orang.

4.      Pasal 360 KUHP : karena kelalaian menyebabkan orang luka berat.

5.      Pasal 409 KUHP : karena kealpaan mengakibatkan alat-alat perlengkapan jalan kereta api hancur.

G.    Tidak Ada Dasar Pemaaf (Schulduitsluitings grond).

Dasar pemaaf menjadi bagian penting dari pertanggungjawaban pidana, oleh karena itu harus dipertimbangkan dalam menentukan kesalahan pelaku (pembuat delik). Sebab dasar pemaaf adalah dasar yang menghilangkan kesalahan pembuat delik, sehingga pembuat delik menjadi tidak dapat dipidana.

Dasar pemaaf dalam KUHP diatur dalam Buku I Bab III dengan judul Bab (title) Hal-hal yang Menghapuskan, Mengurangi atau Memberatkan Pidana. Dasar pemaaf yaitu unsur - unsur delik memang sudah terbukti namun unsur kesalahan tak ada pada pembuat, jadi terdakwanya dilepaskan dari segala tuntutan hukum.

Termasuk Dasar Pemaaf adalah :

1.      Daya Paksa Mutlak (vis absoluta), yaitu Pasal 48 KUHP.

2.      Pembelaan terpaksa yang melampaui batas, yaitu Pasal 49 ayat (2) KUHP.

3.      Perintah jabatan yang tidak sah, yaitu Pasal 51 ayat (2) KUHP.

4.      Perbuatan yang dilakukan oleh orang yang cacad jiwa dalam pertumbuhan, atau terganggu karena penyakit, yaitu Pasal 44 KUHP.

Di bawah ini akan dibahas secara terperinci, diantaranya :

1.      Daya Paksa Mutlak (Vis Absoluta).

Daya paksa mutlak termasuk didalam Dasar Pemaaf, seperti yang dimaksud dalam Pasal 48 KUHP yang menegaskan bahwa “Tidak dipidana seseorang yang melakukan perbuatan yang didorong oleh daya paksa”.

Bentuk daya paksa ini dapat disebabkan oleh kekuatan manusia atau alam. Jadi dalam pengertian bahwa pembuat tidak dapat berbuat lain, pembuat tidak dapat melawan, tak dapat mengadakan pilihan selain dari pada berbuat demikian.

a.       Contoh seseorang yang dihipnotis lalu tak sadar lari tanpa bisan didepan umum, orang ini tidak dapat dipidana melanggar Pasal 281 KUHP.

b.      Contoh lain seorang ditangkap oleh orang yang kuat, lalu dilemparkan keluar jendela kaca, sehingga kaca jendela orang lain pecah, maka orang yang dilempar iti tidak dapat dipidana melanggar Paal 406 KUHP.

2.      Pembelaan Terpaksa (Darurat) Melampaui Batas.

Pasal 49 ayat (1) menegaskan bahwa “Tidak dapat dipidana seseorang melakukan perbuatan yang terpaksa dilakukan untuk membela dirinya sendiri, atau orang lain, membela peri kesopanan sendiri atau orang lain terhadap serangan yang melawan hukum yang mengancam langsung atau seketika itu juga”.

Perlu dicatat bahwa ada dua hal yang harus diperhatikan dalam pembelaan terpaksa (darurat) ini, yaitu :

1.      Ada serangan.

2.      Ada pembelaan yang perlu diadakan terhadap serangan itu.

Patut diperhatikan juga bahwa tidak semua serangan masuk dalam kategori pembelaan yang dimaksud oleh pasal ini, kecuali :

1.      Ada serangan itu seketika sifatnya.

2.      Serangan itu langsung mengancam.

3.      Serangan itu harus melawan hukum.

4.      Serangan itu ditujukan pada badan, peri kesopanan, harta benda sendiri maupun orang lain.

Perbedaan pokok antara Pembelaan Darurat Biasa (noodweer) dengan Pembelaan Darurat yang Melampaui Batas (noodweerexces), Andi Zainal Abidin Farid (1995 : 200) terletak pada 3 (tiga) perbedaan berikut ini :

a.      Pada Noodweer, sifat melawan hukum perbuatan hilang.

Sedangkan pada Noodweerexces perbuatan tetap melawan hukum, tetapi dasar sehingga tidak dapat dipidananya pembuat terletak pada keadaan khusus, dalam mana pembuat berada, disebabkan oleh karena serangan yang mengancam seketika.

b.      Pada Noodweer, sipenyerang tak boleh ditangani atau dipukuli lebih daripada maksud pembelaan yang perlu.

Sedangkan pada Noodweerexces pembuat melampaui batas-batas pembelaan darurat oleh karena kegoncangan jiwa hebat.

c.       Noodweer adalah suatu dasar pembenar.

Sedangkan Noodweerexces merupakan dasar pemaaf (schuluitingsgrond).

3.      Perintah Jabatan Tidak sah (tidak berwenang).

Pasal 51 ayat (2) KUHp menegaskan bahwa Perintah Jabatan tanpa wewenang, tidak menyebabkan hapusnya pidan kecuali jika yang diperintah dengan itikad baik mengira bahwa perintah diberikan dengan wewenang dan pelaksanaanya termasuk dalam lingkungan pekerjaannya.

Jadi syarat yang dimaksud oleh Pasal 51 ayat (2) KUHP adalah :

a.       Jika pelaku mengira dengan itikad baik (jujur) bahwa perintah itu sah.

b.      Perintah itu terletak dalam lingkungan wewenang dari orang yang diperintah.

4.      Perbuatan yang dilakukan oleh orang yang cacad jiwa dalam pertumbuhan, atau terganggu karena penyakit.

Pasal 44 ayat (1) KUHP menegaskan bahwa “Barangsiapa melakukan perbuatan yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya karena jiwanya cacad dalam pertumbuhan, atau terganggu karena penyakit, tidak dipidana”.

Ketentuan Pasal 44 ayat (1) KUHP ini berkaitan erat dengan ketidakmampuan bertanggungjawab.

Secara kualitatif Pompe (Zainal Abidin, 1995 : 190) membuat 3 (tiga) criteria kualitatif tentang kemampuan bertanggungjawab seperti dimaksud dalam Pasal 44 ayat (1) KUHP sebagai berikut :

a.       Kemampuan berpikir (psychis) pembuat (dader) yang memungkinkan ia menguasai pikirannya yang memungkinkan ia menentukan perbuatannya.

b.      Dan oleh sebab itu, ia dapat memahami makna dan akibat perbuatannya.

c.       Dan oleh sebab itu, ia dapat menentukan kehendaknya sesuai dengan pendapatnya.

Ketidakmampuan bertanggungjawab dapat menghapus kesalahan terdakwa, dengan demikian dikategorikan sebagai dasar pemaaf dan bukan dasar pembenar.